Section 338 股權交易視同資產交易選擇

川普政府上台後不斷強調「美國製造」的重要，並持續透過各種行政及關稅手段逼迫外國企業將生產基地移至美國，加上美中貿易戰2.0的進行，近來確實造成了一波企業赴美浪潮，而外國企業赴美投資除了自行設廠營運外，透過收購既有企業也是一種方式，今天要來跟大家介紹一種美國稅法上特別針對企業併購所制定的一種稅務選擇方案。

一般來說企業併購大多是透過股權收購的方式來進行，收購方藉由取得標的公司之股權來達到控制標的公司資產的目的，而標的公司的原股東則藉由出售股權來退場。在這樣的交易中，賣方(標的公司股東)需承擔股權交易所產生的資本利得稅。理論上股權出售價值應該會與標的公司的淨資產價值相當，但現實環境中，收購價格很可能高於帳面的淨資產價值，然而在正常情況下，收購方應收購所取得之資產價值無法依照公允價值(FMV)調整，而是必須沿用標的公司原有的稅務基礎(adjusted-basis)，但美國稅法Section 338中有提供一個特別的稅務選擇方案，也就是交易之雙方，可選擇將該股權交易視同資產交易來進行課稅，在這樣的情況下，收購方所取得之資產就可依照收購時的公允價值來調整稅基。

Section 338稱將該擬制資產價值為Aggregate Deemed Sale Price (ADSP)，其計算的方式如下：

ASDP= 反推後(grossed-up)之股權收購淨值(扣除交易成本)+由買方所承擔之負債

所謂的反推後股價是指依照股權比例來換算整體股價的方式，舉例來說，若A公司出價800萬收購B公司80%的股權，則反推後之股價(Grossed-up stock price)=800萬÷0.8=1000萬。

要適用Section 338需符合以下幾個基本要件：

• 買方需符合合格股權(Qualified Stock Purchase, QSP)之定義，也就是區取得標的公司至少80%以上之投票權及股權價值。
• 整個收購程序必須在12個月以內完成
• 最遲在收購後的九個半月向IRS提出申報
• 無表決權特別股排除適用

依據納稅主體以及適用對象的不同，Section 338又可進一步份為以下兩種方案：

1. Section 338(h)(10)

這個方案適用於收購標的企業之子公司或標的企業為S-corp，選擇權需在收購進行前就確定，且須買賣雙方皆同意執行才有效。在這個方案下，股權交易產生的資本利得不課稅，而是視同S-corp處分所有資產，由於選擇權是在收購正式進行前就執行，股權尚未移轉給買方，又因為S-corp是採穿透式課稅(pass-through)，因此相關的資本利得稅負會由賣方來承擔。

讀者們一定會很好奇，對賣方來說這麼做的好處是甚麼?

因為賣方要承擔額外的資產處分利得稅，因此他可以要求提高賣價，於此同時如果賣方本身尚有以往年度尚未使用的淨營運損失(NOL)，這些損失又可用來offset該資產處分之利得，也許實際上也不用繳到那麼多稅，因此如果賣方本身既有的NOL的抵稅價值高於採取Section 338所額外增加的稅負，那賣方就有可能會接受。

2. Section 338(g)

另一種方案則是適用於收購標的為目標企業之子公司或某間獨立存在之C-corp。與上一個方案不同的是，Section 338(g)是要等到收購交易完成之後再去選擇，而且只須由買方同意即可執行，在這種情況下股權買賣不課稅，而是視同由舊股東持有之被收購公司把資產賣給由新股東持有之被收購公司，因是屬於公司資產處分，所以賣方股東無所得稅的問題，而是由被收購公司承擔該資本利得之稅負，因為此時股權已經移給買方，換句話說，透過選擇，將股權處分視為資產處分，使稅務負擔轉移到買方所控制的公司身上。

同樣的問題，對買方來說多繳這筆稅的好處在哪裡?

首先如果被收購公司本身是一間外國公司，且沒有與美國有關商業及貿易所得，該資產處分利得實際上免稅的，除此之外，透過Section 338(g)選擇可墊高(stepped-up)公司資產的稅基成本，一方面可增加未來的折舊費用，另一方面也可降低未來處分時的資本利得，於此同時，被收購公司資產的增加也可以增加合格商業資產投資的金額，從而可以減少美國股東在 GILTI 制度下的稅務負擔。

Section 338 election並非一種保證節稅的方式，只有在特定條件達成下(例如:收購標的為外國公司或本身具有可觀的NOL)才會有明顯的節稅效果，不過卻也提供企業在進行購併時額外的決策選擇。